建筑資質(zhì)掛靠有風險嗎?

有風險！

如果僅是申報資質(zhì)用的話，是沒什么關(guān)系的。

1、因為建筑施工企業(yè)如果要取得“安全生產(chǎn)許可證”的話，企業(yè)必須配備安全員。也就是說需要C證。

2、如果該企業(yè)承接建筑施工業(yè)務(wù)，也必須給所施工的工程項目配備安全員（這個可能在操作過程中你根本不知道）。

3、如果工地發(fā)生事故，安全員是要負相應(yīng)責任的。（你可以參見上海11.15火災(zāi)事故的判決，安全員被判了3年半）。

建議：如果你本人不是從事建筑行業(yè)，最好還是不要讓掛靠的好。

工程掛靠是什么?

一、什么是工程掛靠

“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，具體到建筑業(yè)而言，掛靠主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設(shè)的行為?！皰炜俊奔粗腹こ虒崉?wù)中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。

建筑市場實踐中存在著借用資質(zhì)承包工程等違法現(xiàn)象，這導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系中出現(xiàn)多個主體，法律關(guān)系復(fù)雜。很多民營建筑企業(yè)由于資質(zhì)管理等原因不能直接承包工程，而以其它有資質(zhì)的單位名義承攬工程。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條的規(guī)定，單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程（包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動）的行為，屬于掛靠。

掛靠是一種違法行為。

二、建筑工程掛靠常見法律風險及后果

（一）刑事法律風險

實踐中，因建筑工程掛靠中實際施工人資質(zhì)存在瑕疵、被掛靠方風險防控意識不足等問題，引發(fā)的刑事案件為數(shù)不少，掛靠主要涉及以下的一些《刑法》上的罪名：

1.第一百三十四條重大責任事故罪

在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

2.第一百三十五條重大勞動安全事故罪

安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

3.第一百三十七條工程重大安全事故罪

建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）行政法律風險

建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為被國家有關(guān)行政

法律法規(guī)

和規(guī)章所明令禁止?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

（三）民事法律風險

建筑工程掛靠行為除了存在行政和刑事法律風險之外，因建筑行業(yè)中掛靠施工現(xiàn)象較為普遍，實踐中的例子不勝枚舉，被掛靠企業(yè)常常還存在較大民事法律風險。

因此，建筑工程掛靠引發(fā)的糾紛也舉不勝數(shù)，筆者歸納出以下一些常見民事糾紛：

1.掛靠合同的效力糾紛

2.工程款糾紛

【《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》相關(guān)條文】

第十七條與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第十八條裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

第十九條建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第二十條未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第二十一條承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

第二十二條承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。

第二十三條發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十四條實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

第二十五條實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

3.工程質(zhì)量糾紛

《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條和《建筑工程施工合同司法解釋》第二十五條的規(guī)定，在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔連帶責任。

在建設(shè)工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務(wù)，逾期交付工程或者建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會起訴被掛靠人和掛靠人。

根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人作為建設(shè)工程合同的相對方，承擔民事責任，應(yīng)屬當然。掛靠人作為實際施工人對發(fā)包方承擔民事責任，依據(jù)的是對自己行為負責的理論基礎(chǔ)。

4.與第三人之間的糾紛

根據(jù)《中華人民共和國民法典》的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

被掛靠方與材料供應(yīng)商、分包人、出租人間雖未直接訂立合同，但由于投標材料及掛靠方刻制的項目部印章，其在外觀上使這些材料供應(yīng)商、分包人、出租人相信其有被掛靠方的授權(quán)和委托，一般情況下都構(gòu)成表見代理。

由此可見，掛靠方與材料供應(yīng)商等第三人的債務(wù)，基于表見代理關(guān)系由被掛靠方承擔。

與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。

根據(jù)“誰的行為，誰負責”的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責任應(yīng)當由掛靠人承擔。

但在掛靠關(guān)系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復(fù)雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任，要根據(jù)掛靠經(jīng)營的情況不同區(qū)別對待。

（1）掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經(jīng)營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經(jīng)營關(guān)系的。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規(guī)定，應(yīng)將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。

因掛靠施工經(jīng)營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應(yīng)對第三人承擔直接責任，對掛靠人不能清償?shù)牟糠?，由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。

因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權(quán)向掛靠人追償。

如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經(jīng)營，是處理該糾紛的難題，也是關(guān)鍵所在。因為相對于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經(jīng)營并無大礙。

但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經(jīng)營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。

因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設(shè)立的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，此時，應(yīng)視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發(fā)生關(guān)系。

（2）掛靠人明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營的。

由于掛靠人在發(fā)生經(jīng)濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。

根據(jù)合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應(yīng)對掛靠者的經(jīng)營行為對外承擔民事責任。

但在實踐中，根據(jù)利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經(jīng)營的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對掛靠者的經(jīng)營行為承擔民事責任。主要有以下幾種情況：

如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權(quán)利，直至向發(fā)包方主張權(quán)利，被掛靠人應(yīng)在欠付掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔責任。

5.管理費糾紛

6、違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠合同涉及的管理費、稅費應(yīng)如何處理

違法分包、轉(zhuǎn)包工程合同或者掛靠合同中約定管理費，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)，其主張參照合同約定收取勞務(wù)費用的，可予支持；實際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調(diào)整。

分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費，其主張實際施工人負擔的，應(yīng)予支持。

根據(jù)前述規(guī)定，我們認為：如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)的，則可收取約定的管理費。

根據(jù)《建筑法》第二十六條和《合同法》第五十二條，掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費缺乏依據(jù)，并且司法解釋第四條規(guī)定，“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

因此，被掛靠方主張支付管理費的訴訟請求不應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

依據(jù)司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。這就是“沒收違法所得”的依據(jù)。然而，對于民事制裁行為，實踐中最高院采取的是慎用態(tài)度。盡管在司法實踐中，各級法院“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”的處理并不多見。

但這并不意味著，轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)及黑白合同的差價，已經(jīng)屬于合法所得。

法院不給予民事制裁，并非認可該行為的合法性，只是在衡平當事人之間的利益，不以強制制裁措施去與民爭利而已。

6.勞動糾紛

《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應(yīng)當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。勞動者與掛靠在其他單位名下的用人單位或個人發(fā)生爭議的，應(yīng)當將用人單位或個人、被掛靠的單位列為當事人。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程（包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動）的行為。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

建設(shè)工程資質(zhì)掛靠有什么特點?

建設(shè)工程資質(zhì)掛靠的特點

眾所周知，建設(shè)工程施工領(lǐng)域的資質(zhì)掛靠已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的潛規(guī)則。出于各種各樣的原因，這種經(jīng)營行為的出現(xiàn)都是現(xiàn)實的需要。下面我們就把實踐中資質(zhì)掛靠的特點歸納如下。

第一：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。

例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關(guān)系資源的企業(yè)，他們要么完全沒有施工資質(zhì)，或者僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)，或者僅有低級別的總承包施工資質(zhì)，根本無法參與只有高等級資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標。

第二：被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導(dǎo)致其自行投標并中標的機會幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實力并且有關(guān)系的掛靠人進行合作。

第三：被掛靠企業(yè)在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。

第四：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費，并需承擔被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。

一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達成所謂合作協(xié)議，則被掛靠企業(yè)以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但被掛靠企業(yè)基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂管理也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被掛靠企業(yè)不承擔工程的工期、質(zhì)量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。

第五：掛靠方的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。

這表明就與被掛靠方的關(guān)系來講，掛靠方是一個獨立的民事主體，與被掛靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隸屬關(guān)系。掛靠方是實體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，它對工程進行獨立核算，獨自組織工程施工，是盈虧的終結(jié)承受者。

第六：掛靠方一般沒有相應(yīng)的獨立承擔民事責任的能力。

司法實踐中掛靠方多為個人、合伙、資質(zhì)差的建筑企業(yè)。除企業(yè)外大多沒有一定的資金和設(shè)備，沒有固定的組織機構(gòu)和場所，沒有穩(wěn)定的施工隊伍。即使是建筑企業(yè)也沒有足夠的資信獨立對所承接的工程承擔民事責任。

第七：掛靠一方在對外時往往以被掛靠人的分支機構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。

比如前文所述及的某某工程處、某某工程駐工地代表等等。這種外化的表象特征容易使人誤認為掛靠雙方的法律關(guān)系是內(nèi)部的承包關(guān)系或是委托代理關(guān)系。且在審判實務(wù)中也常有法院作出這樣的認定。